Delito de impago de pensiones

III. Elementos típicos definitorios del delito de impago de pensiones

a) La existencia de una resolución judicial o convenio aprobado judicialmente que establezca cualquier tipo de prestación económi-ca a favor de un cónyuge y a favor del otro cónyuge o los hijos.

b) el incumplimiento de la prestación económica durante los plazos legalmente establecidos, es decir, durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

c) la posibilidad por parte de aquel a quien se ha impuesto la pres-tación económica de poder cumplir la misma y

d) conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad omisi-va de no querer cumplirla pudiendo hacerlo.

IV. Competencia objetiva y territorial. El “fórum comissi delicti”

La objetiva, en cuanto al enjuiciamiento, corresponde al Juzgado de lo Penal y la apelación a la Audiencia Provincial.

En cuanto a la competencia territorial, al tratarse de un delito de mera actividad omisiva, se considera que la competencia recae en el Juzgado de Instrucción del lugar donde el presunto denunciado dejó de efectuar el ingreso de la pensión alimenticia. El lugar designado para el pago, la Oficina o sucursal bancaria. Es decir, el lugar donde deba realizarse la prestación económica debida.

La cuestión a dilucidar, pues, será el determinar en qué lugar debió cumplirse la obligación omitida del pago de las pensiones insatisfechas.

Auto del TS 7 de junio de 2013, “La cuestión de competencia ne-gativa planteada por Málaga con Salamanca, debe ser resuelta a favor del juzgado de Málaga por varios órdenes de razones. En primer lugar, una de tipo procesal: la cuestión está mal planteada. La jurisdicción penal es improrrogable como proclama el art. 8 LECrim. Pero el buen orden procesal no permite reiterar indefini-damente una misma cuestión. Los Juzgados de Instrucción de Sala-manca rechazaron la inhibición acordada por el Juzgado promover-te. Éste acató ese criterio. Y, después de continuar la tramitación y de otra inhibición a otro Juzgado diferente, eleva una cuestión de competencia, sin respetar el trámite previsto en la Ley Procesal, y cuando ya parecía haber quedado resuelta ante el silencio frente al auto de 12 de agosto de 2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Salamanca. La constatación de esa secuencia lleva por sí sola a rechazar la cuestión por mal planteada devolviendo las actuaciones al Juzgado promovente. No se ha descubierto ningún dato nuevo que modifique los términos en que estaban planteadas las cosas cuando se produjo la primera inhibición a Salamanca. TERCERO.- Pero es que, además, el hecho de que los pagos se hayan llevado a cabo en una sucursal bancaria de Salamanca no significa necesa-riamente que ese fuese el lugar pactado -expresa o tácitamente y con ánimo de obligarse-; ni que no puedan producirse variaciones sobre el lugar de cumplimiento que no está fijado en el convenio. La ciudad de Salamanca no se convierte en lugar de comisión del delito porque en algunos periodos se efectuasen los abonos a través de una sucursal bancaria radicada allí. El delito de impago de pensiones es de omisión por lo que ha de entenderse cometido en el lugar donde debía llevarse a cabo la acción omitida, en este caso el pago periódico de las pensiones. No es descartable conforme a la teoría de la ubicuidad también en estas infracciones hablar de pluralidad de fueros comisivos (o, más propiamente, “omisivos” en este caso) lo que permitiría jugar tanto con el domicilio del deudor como del acreedor. CUARTO.- El Auto de esta Sala Segunda de 5 de noviembre de 2008: decía al respecto: “…al tratarse de un pre-sunto delito de impago de pensiones alimenticias ha de determinar-se cuál es el lugar de comisión del delito y, en concreto, si este ha de ubicarse en el domicilio del obligado al pago de esas pensiones (…) o en el del receptor de las misma (…). Existe una consolidada doctrina de esta Sala contenida, entre otros, en Autos de 17 de junio de 1996, 12 de febrero y 6 de noviembre de 1998, 4 de febrero del 2000, 14 de febrero, 30 de mayo y 22 de julio de 2003, 30 de marzo de 2007 y más recientes de 28/05/08 cuestión de compe-tencia 20613/07 entre otros, que vienen a coincidir en que “…al constituir el delito de impago de pensiones un delito de omisión, la competencia viene determinada por el lugar donde debe cumpli-mentarse la obligación…” que, en estos supuestos, no es otro que el fijado en convenido o resolución judicial al respecto y, en su defec-to, el del domicilio de quien debe de recibir las cantidades adeudadas (que coincide con lo dispuesto en el art. 1171 C. Civil como en este caso consta en resolución dictada por el Juzgado de S … que la cantidad establecida como pensión de alimentos será ingresada en la cuenta de la Caixa de la sucursal sita en M…, así las cosas proce-de resolver esta cuestión de competencia a favor del Juzgado de Instrucción de M… (art. 14.2 LEcrim)”. En efecto, estando ante un delito de omisión, juzgado competente será el del lugar en el que el sujeto hubiera podido y debido desplegar la conducta omitida (te-oría de la acción esperada: sentencia de 5 de junio de 1982y AATS de 15 de julio ó 20 de noviembre de 1998). En el caso de la infrac-ción que define el art. 227 del Código Penal hay que indagar en qué lugar debía producirse el pago, lo que conduce a lo establecido en la sentencia o auto judicial recaídos en el proceso civil y, en su defecto, al domicilio del deudor (art. 1171 del Código Civil). Como se expresa en el ATS de 30 de enero de 2003el dato clave es el lugar donde el obligado tenía que actuar lo que conducirá normal-mente a su lugar de residencia habitual. Así se proclama igualmente en el ATS de 23 de septiembre de 2004: “En estos supuestos, co-mo hemos declarado reiteradamente, por todos Autos de 30 de mayo de 2003, 14 de 14 de febrero de 2003, o 21 de enero de 2004, el extremo esencial a dilucidar, al tratarse de la persecución de un presunto delito de impago de pensiones alimenticias, no es otro que el del lugar de comisión del ilícito y, en concreto, si éste ha de ubicarse en el domicilio del obligado al pago de esas pensiones o en el del receptor de las mismas” y a este respecto existe ya una consolidada doctrina de nuestra Sala, contenida, por ejemplo, en Resoluciones como las de 17 de Junio de 1996, 12 de Febrero y 6 de Noviembre de 1998, 4 de Febrero de 2000 o 14 de Febrero de 2003, que viene a coincidir en que “…al constituir el delito de im-pago de pensiones un delito de omisión, la competencia viene de-terminada por el lugar donde debe cumplimentarse la obligación… “que, en estos supuestos, no es otro que el del lugar de residencia del obligado al pago donde omite el deber impuesto”. El Auto de 18 de junio de 2010 también parece arrancar de ese criterio aunque introduce algún matiz: “La cuestión de competencia ha de resolver-se a favor del Juzgado de Instrucción de Fuengirola, pues en los delitos de omisión tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala que el lugar de comisión del delito es aquél en que se omitió la conducta que el agente debió desplegar. Se sopesa, igualmente, que si bien el carácter autónomo del derecho penal no impone someterse a crite-rios civilísticos referentes al lugar de cumplimiento de la obligación de pago, en este caso la naturaleza del delito concreto objeto de la controversia está integrada por el incumplimiento criminalizado de una obligación civil, por lo que es factible, según criterio asentado en la jurisprudencia, acudir como referente competencial a la ubica-ción del lugar de cumplimiento de la obligación. En efecto, en el auto dictado por este Tribunal el 21 de enero de 1998 se entendió, en un caso similar, que el lugar de cumplimiento es el correspondiente a la cuenta bancaria que designa la actora, ya que otra solu-ción no haría más que generar una grave inseguridad jurídica al hacer depender en cada caso la ubicación de la competencia del lugar en que se hallase el obligado al pago en la fecha del cumpli-miento de la obligación, lugar que puede ser desconocido o de difí-cil comprobación. Esta situación se complica todavía más al tratarse de un tipo delictivo que se consuma por varias omisiones. En con-secuencia, conforme al art. 1171 del C. Civil, el lugar de cumplimien-to es el determinado en el contrato, en el que se le otorgaba a la mujer la facultad de designar cuenta corriente donde debía abonár-sele mensualmente la cantidad a pagar por el sujeto activo del deli-to. Estando acreditado y así lo ha declarado el denunciado que la pensión debía ingresarla en la Caixa oficina de Mijas, partido judi-cial de Fuengirola, le corresponde a éste la competencia para cono-cer de los hechos”. Más recientemente insisten en esos criterios un tanto abiertos y casuísticos los AATS de 21 de enero de 2012 (cues-tión de competencia 20651/11) o de 4 de abril de 2013 (cuestión de competencia 20102/13): “al constituir el delito de impago de pensiones un delito de omisión, la competencia viene determinada por el lugar donde debe cumplimentarse la obligación…”. De la efectiva constatación de que durante un periodo los pagos se hicie-ron de esa forma -sucursal de Salamanca- no puede deducirse ni que ese fuese el lugar obligado de pago, ni que no haya podido variar. Sin embargo sí aparece con claridad que el Juzgado de Ins-trucción de Málaga ha sido el primero en conocer y que allí tiene su domicilio la víctima.

Auto del TS 20 de abril de 2016, “La cuestión de competencia negativa, promovida por el Juzgado de Paterna, debe ser resuelta y así lo propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala a favor del Juzga-do de Zaragoza. El objeto de investigación es un delito de abando-no de familia del art. 227.1 del Código Penal en su modalidad de impago de pensiones. Según consolidada doctrina, “al constituir el delito de impago de pensiones un delito de omisión, la competen-cia viene determinada por el lugar donde debe cumplimentarse la obligación… que, en estos supuestos, no es otro que el fijado en convenio o resolución judicial”. En el caso que nos ocupa consta en la sentencia de separación, que la pensión se abonará en la cuenta que el progenitor custodio señalase, y consta extracto de la cuenta designada en su día por la denunciante, situada en una sucursal bancaria de Zaragoza. A esta ciudad corresponde la competencia (art. 14.2 de la LECrim.) (ver auto de 20/11/14 cuestión de compe-tencia 20564/14 y cuya doctrina es reiterada en otras muchas re-soluciones).”

Auto de 20 de abril de 2016. La cuestión de competencia negativa planteada debe ser resuelta como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala a favor de Talavera. Ello porque la investigación tiene por objeto el incumplimiento de las prestaciones económicas, im-pago de pensión alimenticia a la menor debida por su padre. A este respecto existe una consolidada doctrina de esta Sala Segunda, que establece que “al constituir el delito de impago de pensiones un
delito de omisión, la competencia viene determinada por el lugar donde debe cumplimentarse la obligación, que en estos supuestos, no es otro que el fijado en convenio o resolución judicial al respec-to y, en su defecto, el del domicilio de quien debe de recibir las cantidades adeudadas” (ver autos de 12 de septiembre de 2012, 31 de marzo de 2011, 24 de enero y 18 de abril de 2008, 8 de octubre de 2004, entre otros). En el caso que nos ocupa, la Sentencia dic-tada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Fuenlabrada de fecha 13 de noviembre de 2013 (dictada en el Juicio Verbal de Guarda, Custodia y Alimentos 2/2013), establece que “la pensión de alimentos a favor de la hija menor, deberá ser ingresada en el transcurso de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre”, la cual según manifiesta, designó la cuenta co-rriente n° NUM000, de la entidad bancaria Caja Castilla la Man-cha, sucursal ubicada en la Plaza de la Constitución n° 4 de la loca-lidad de Pueblanueva (partido judicial de Talavera de la Reina). En consecuencia es en Talavera donde se incumplió la obligación y se consumó el delito y en consecuencia le corresponde la competencia (art. 14.2 LECrim.).

Auto de 17 de febrero de 2017. La cuestión de competencia nega-tiva planteada debe ser resuelta, como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala, a favor del Juzgado de Almería, y ello porque al re-solver otras cuestiones de competencia (ver autos de 22 de mayo de 2015, 20 de diciembre de 2013 y 12 de septiembre de 2012, en-tre otros), venimos diciendo que “al constituir el delito de impago de pensiones un delito de omisión, la competencia viene determi-nada por el lugar donde debe cumplimentarse la obligación…, que en estos supuestos no es otro que el fijado en convenio o resolu-ción judicial”. En el caso que nos ocupa consta en la sentencia que la pensión se abonará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe la receptora. La misma, en declara-ción ante el Juzgado de Instrucción n° 3 de El Puerto de la Cruz,
afirmó que la cuenta donde el investigado debe ingresar el dinero pertenece a la sucursal principal del Banco de Santander de Al-mería, aportando un extracto bancario de la misma que obra unido a la causa, por ello la competencia corresponde al juzgado de Almería.

Auto de 28 de abril de 2016. La cuestión de competencia negativa planteada debe ser resuelta como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala a favor de Medio Cudeyo. Así examinada la docu-mentación remitida se comprueba, que la resolución judicial que acuerda la fijación de alimentos, en su punto 2 establece el lugar de pago la cuenta bancaria que a tal efecto se abra, no consta que la ahora denunciante designara en forma, tal y como le dice la resolu-ción, la cuenta corriente en la que han de ingresarse las cantidades debidas por tal concepto. Esta Sala, en numerosas resoluciones citadas en el auto 26/9/13 (ver autos de 17/6/96, 12 de febrero y 6/11/98, 4/2/00, 14 de febrero y 30 de mayo y 22/7/03, y 30/3/07, entre otros) venimos diciendo que “al constituir el delito de impago de pensiones un delito de omisión, la competencia viene determinada por el lugar donde debe cumplimentarse la obligación que, en estos supuestos, no es otro que el fijado en convenio o resolución judicial al respecto y, en su defecto, el del domicilio de quien debe de recibir las cantidades adeudadas” . En el mismo sen-tido, pueden verse, entre otros (los autos de 24/1/13 y 8/5/13). Además, en un supuesto parecido al que nos ocupa, decíamos (auto de 7/6/13): “El hecho de que los pagos se hayan llevado a cabo en una sucursal bancaria de Salamanca no significa necesariamente que ese fuese el lugar pactado -expresa o tácitamente y con ánimo de obligarse-; ni que no puedan producirse variaciones sobre el lugar de cumplimiento que no está fijado en el convenio. La ciudad de Salamanca no se convierte en lugar de comisión del delito por-que en algunos períodos se efectuasen los abonos a través de una sucursal bancaria radicada allí…”. Así al no constar que la cuenta domiciliada en Leganés fuere el lugar pactado para el cumplimiento de la obligación, debemos acudir al fuero del domicilio de quien debe recibir las cantidades, ubicado en Medio Cudeyo y otorgarle la competencia.

I.    Introducción

II.   Marco normativo

III.  Elementos típicos definitorios del delito de impago de pensiones

IV.  Competencia objetiva y territorial. El “fórum comissi delicti”

V.   Ámbito aplicativo. Objeto material

VI.  Naturaleza jurídica

VII. Bien jurídico protegido

VIII.Perseguibilidad

IX.  Presupuestos del delito en cuanto a qué tipo de resoluciones generan el ilícito penal

X.   Exclusiones

XI.  Alegaciones frecuentes

XII. Hipótesis concursales

XIII.Reclamación civil y ejercicio de la acción penal

XIV.Problema relativo a la legitimación activa

XV. Dispensa legal de la víctima. Art. 416 LECrim. art. 103 LECrim

XVI.Delimitación del período de acotación del impago objeto de enjuiciamiento. El “dies ad quem”.

XVII.Intertemporalidad

XVIII.Problemática acerca de la carga de la prueba sobre la capacidad de pago. Distribución de la carga probatoria

XIX.  Eximentes

XX.   Duplicidad de pagos

XXI.  Incidencia del instituto de la prescripición

XXII. Recurso de revisión

XXIII.Conclusión