En una sociedad administrada por un consejo de administración integrado por cuatro consejeros, la sociedad cesa a finales de noviembre de 2023 a uno de ellos. En diciembre de ese año, los tres restantes consejeros aprueban, por unanimidad, distribuirse entre ellos el importe de la retribución vinculado a la participación en beneficios de 2023, sin que en ella participe el consejero cesado. El consejero cesado impugna el acuerdo del consejo de administración dado que, a su juicio, no puede privarse a un consejero de su derecho a la retribución que le es debida conforme a los estatutos, en este caso, mediante participación en beneficios. La sociedad demandada se opone aduciendo que el consejo de administración ostenta plena libertad para redistribuir entre sus miembros, de forma desigual y a su conveniencia, el importe de su remuneración.
Se declara, en sentencia de instancia confirmada por la Audiencia, la nulidad del acuerdo del consejo de administración impugnado, por las siguientes razones:
1.ª El marco legal relativo a la distribución de la retribución entre los consejeros es:
- A nivel legal, la LSC art.217, que dispone que, salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.
- A nivel reglamentario, el RRM art.124.3, que dispone que, salvo disposición contraria de los estatutos, la retribución correspondiente a los administradores será igual para todos ellos (presunción de igualdad), por lo que cabe la previsión estatutaria de un reparto desigual.
2.ª Conforme a dicho marco legal, se puede fijar una diferente remuneración de los administradores en base a las diferentes funciones y responsabilidades que se hayan atribuido a alguno o algunos de ellos, como pueden ser funciones ejecutivas u otro tipo de funciones especializadas que, aun dentro de la normal gestión y representación, se atribuyen a algún consejero. Es decir, se retribuye en mejores condiciones al consejero que ha realizado funciones o responsabilidades que se le han atribuido por el propio consejo o, en su caso, por la junta general. Sin embargo, ello no sirve para excluir de la retribución a un consejero por no haber desempeñado correctamente el cargo. Si no existen diferentes funciones y responsabilidades, cabe acudir a la presunción de igualdad retributiva antes referida.
3.ª La vulneración de las obligaciones de lealtad o diligencia exigibles a todo administrador (LSC art.227.2) tiene su vía de exigencia a través de las acciones de responsabilidad (LSC art.236) y, de forma expeditiva, mediante el cese del administrador, que puede ser acordado por la junta aun cuando no conste en el orden del día (LSC art.223.1). No obstante, no puede utilizarse esta vía para excluir, sin previsión estatutaria alguna, cualquier retribución a un consejero como consecuencia del desempeño de su función. Para ello, cuando menos, sería exigible la inclusión en los estatutos sociales de cláusulas sancionadoras que prevean efectos tan drásticos como la pérdida del derecho a participar en la distribución de la retribución establecida en determinados supuestos de infracción por los administradores sociales del deber de fidelidad o de diligencia, sin perjuicio de un ulterior control societario o judicial para determinar su correcta aplicación.
4.ª En suma, el nombramiento como administrador y su ejercicio generan el derecho a la remuneración conforme a los estatutos, y no puede ser excluido de la distribución por un acuerdo arbitrario del consejo de administración, lo que ocurre en este caso. En efecto, todos los administradores desempeñaban las mismas funciones, sin que se hubiese atribuido a alguno de ellos funciones o responsabilidades especiales que justificasen una desigual distribución entre los administradores de la participación en los beneficios, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad que pueda ejercitar la sociedad contra alguno de ellos por incumplimiento de sus deberes.AP Pontevedra 17-10-25, EDJ 781568
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