En una sociedad compuesta por tres socios con el mismo porcentaje de capital (33,33% cada uno), pero uno de ellos con participaciones sin derecho a voto, la junta general adopta el acuerdo de vender un activo esencial (una finca), con el voto favorable de dos socios —entre ellos, el titular de las participaciones sin voto— y en contra del otro socio. El socio que votó en contra impugna el acuerdo debido a que el presidente de la junta concedió el voto al socio cuyas participaciones carecían de él, lo que determinó que el acuerdo quedase aprobado, cuando, excluyendo esas participaciones sin voto, el acuerdo no habría resultado aprobado. Se desestima la impugnación en primera instancia, confirmada en apelación, debido a que, en la medida en que la sociedad no había repartido dividendos cuando se adoptó el acuerdo impugnado, el socio titular de las participaciones sin voto habría recuperado el derecho de voto, conforme a la LSC art.99.3, que dispone que, mientras no se satisfaga el dividendo mínimo, las participaciones sin voto tendrán este derecho en igualdad de condiciones que las ordinarias.
El TS casa la sentencia de instancia y estima la impugnación, declarando la nulidad del acuerdo de venta del activo esencial. A tal efecto, señala que, para que se cumpla la previsión de la LSC art.99.3, en cuya virtud el socio titular de las participaciones sin voto recupera el derecho de voto en las mismas condiciones que el resto de socios, es preciso que no haya cobrado el beneficio mínimo porque no hubiese habido beneficio repartible. Y, para esto último, es preciso que, una vez terminado el primer ejercicio económico afectado por este derecho al dividendo mínimo, ocurra alguna de estas circunstancias: o bien las cuentas anuales aprobadas en la junta muestren la inexistencia de beneficios repartibles; o bien haya transcurrido el plazo legal para aprobar las cuentas sin que la junta se hubiese celebrado.
En este caso, cuando se celebró la junta que adoptó el acuerdo impugnado (marzo 2019), todavía no se daba el presupuesto legal (ausencia de beneficios repartibles) para que el titular de las participaciones sin voto pudiera recuperar el derecho de voto. Esto se debe a que esas participaciones sin voto se crearon en marzo de 2018, mediante acuerdo unánime de la junta que acordó transformar un tercio de las participaciones en una clase especial de participaciones sin voto (clase B). Por ello, hasta que no se aprobasen las cuentas del ejercicio 2018 o transcurriera el plazo legal para que se aprobasen (junio 2019), no se sabía si existían o no beneficios repartibles, que es, como se ha indicado, el presupuesto que establece la ley para recuperar el derecho de voto.
Por tanto, por razón de fechas, en la junta que nos ocupa, celebrada en marzo de 2019, el socio titular de las participaciones sin voto estaba privado del voto, dado que aún no se daba el presupuesto para recuperar el derecho de voto. En consecuencia, descontando su voto, el acuerdo impugnado no habría sido aprobado, ya que hubo tantos votos válidos en contra (33,33%) como a favor (33,33%), por lo que no se obtuvo la mayoría exigible. En consecuencia, el acuerdo es nulo al haber sido adoptado con un voto inválido determinante para la consecución de la mayoría exigible (LSC art.204.3.d -test de resistencia-).TS 20-3-26, EDJ 533890
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