El recargo por mora carece de naturaleza sancionadora y se aplica automáticamente cuando no se paga en plazo la deuda con la Seguridad Social, salvo cuando el ingreso tardío sea imputable a un error de la Administración, no siendo posible aplicar principios de índole material (buena fe, confianza legítima, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos) que modulen la exigibilidad del recargo en atención a las circunstancias concurrentes.
La cuestión a resolver consiste en determinar si se puede eximir a un cotizante del recargo por mora por ingreso tardío de sus cuotas a la Seguridad Social cuando la demora no obedece a un error de la Administración y, de ser así, en qué casos y bajo qué premisas se puede admitir esta exención. Sostiene la parte recurrida que, con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional (TCo 121/2010), se admite la posibilidad de matizar la imposición automática del recargo con arreglo a los principios jurídicos de buena fe, confianza legítima, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. A su entender, cabe excluir el recargo por mora en atención a circunstancias materiales del caso, como la existencia de una controversia jurídica sobre el encuadramiento de los trabajadores, la ausencia de ánimo defraudatorio o la previa tolerancia administrativa del alta en otro régimen. Tras examinar el marco normativo y jurisprudencial aplicable, afirma el Tribunal que el único supuesto en el que se entiende inaplicable el recargo es cuando el ingreso fuera del plazo reglamentario sea imputable a error de la Administración, sin que se prevea, a diferencia de regulaciones precedentes, la posibilidad de obtener la condonación total o parcial del recargo. La normativa vigente y aplicable al caso prevé la aplicación automática de un recargo como consecuencia del ingreso fuera del plazo reglamentario, cuyo porcentaje -respecto de la deuda por cuotas a la Seguridad Social- varía en función del cumplimiento o no de las obligaciones de presentación de documentación para la cotización y del retraso en el que se incurre, y que solamente deja de aplicarse cuando el ingreso fuera de plazo sea imputable a un error de la Administración. El Tribunal rechaza que la doctrina constitucional sobre la naturaleza del recargo permita abrir un espacio general de modulación judicial. Subraya que el recargo no tiene naturaleza sancionadora, sino compensatoria y disuasoria, y precisamente por eso su exigibilidad no depende de la culpabilidad del obligado ni de la existencia de fraude. La consecuencia práctica es que la buena fe, la ausencia de intención defraudatoria o la mera razonabilidad de la posición empresarial no eliminan el devengo del recargo cuando la deuda se ingresa fuera de plazo y no concurre error administrativo. La sentencia también niega que el principio de confianza legítima pueda operar aquí como causa autónoma de inaplicación del recargo. Razona que ese principio exige actos o signos externos concluyentes de la Administración que generen una confianza objetiva y fundada en un determinado modo de proceder. La simple falta de regularización previa, o la admisión fáctica de altas en otro régimen mientras no se inspecciona la situación, no equivalen a un acto inequívoco de la Administración que vincule frente a una posterior liquidación. Por eso, la eventual confianza del cotizante no basta para dejar sin efecto solo el recargo, sin afectar al presupuesto principal de la deuda. En conclusión, dando respuesta a la cuestión de interés casacional para la formación de jurisprudencia, señala el TS que el recargo por mora (LGSS art.28 y 30) es de aplicación cuando se produzca la falta de pago de la deuda con la Seguridad Social dentro del plazo reglamentario de ingreso establecido, salvo que dicho ingreso extemporáneo sea imputable a error de la Administración, en los casos en los que la misma no actúe en calidad de empresario. Este recargo carece de naturaleza sancionadora y se devenga de forma automática ante el ingreso de la deuda con la Seguridad Social fuera del plazo reglamentario, con la única salvedad expresada. De manera que no se puede eximir a un cotizante del recargo por mora por el ingreso tardío de sus cuotas a la Seguridad Social cuando la demora no obedece a un error de la Administración.
TS cont-adm 27-1-26, EDJ 509439 Rec 8196/23
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