El trabajador, que prestaba servicios para la empresa de comida rápida demandada como encargado en formación, comunicó por carta a la empresa que su disponibilidad horaria se vería reducida a turnos de tarde en fines de semana y festivos debido a la necesidad de atender al cuidado de un hijo menor y de compatibilizar su actividad laboral con otro empleo en un local de ocio nocturno. A pesar de ello, la empresa le asignó turnos de mañana que el trabajador no cumplió durante 5 días, justificando uno con un parte médico enviado vía WhatsApp. Ante tal conducta, la empresa le envió un correo electrónico solicitando que justificara sus ausencias, pero no obtuvo respuesta, por lo que procedió al despido disciplinario alegando faltas injustificadas de asistencia al trabajo.
1. Incumplimiento del trámite de audiencia previa al despido. Conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada, este trámite no puede entenderse cumplido ni por la posibilidad de impugnación judicial posterior, ni por la mera existencia de una conciliación preprocesal. Se requiere que el trabajador conozca y pueda defenderse antes de la adopción de la medida extintiva, salvo imposibilidad razonable. Aunque no se contempla formalidad concreta alguna, el trámite de audiencia previa es un acto recepticio, de manera que la empresa debe asegurarse de que el trabajador tiene conocimiento de la posibilidad de ejercer su derecho de defensa y formular alegaciones. En este sentido, la empresa no acreditó de manera fehaciente que el trabajador hubiera recibido el ofrecimiento de audiencia previa; la simple remisión de un correo electrónico particular, cuya eficaz recepción y lectura no consta, es insuficiente para tener por cumplido dicho trámite. Incluso en el supuesto de que se hubiera acreditado la recepción del correo electrónico, tampoco sería posible afirmar, de manera fidedigna, que el actor hubiera leído dicho correo, máxime teniendo en cuenta que el correo fue remitido a una cuenta particular del demandante, no a un correo corporativo o empresarial, por lo que cabe la posibilidad de que dicho correo pasase desapercibido entre los múltiples correos particulares del trabajador.
2. Aplicación de la teoría gradualista. Las ausencias imputadas no revisten las notas de gravedad y culpabilidad suficientes para justificar el despido disciplinario. La empresa venía permitiendo al trabajador no prestar servicios en horario de mañana en festivos o fines de semana, lo que implica una cierta flexibilidad o tolerancia respecto a la jornada laboral del trabajador. Además, el trabajador había solicitado formalmente reducir su disponibilidad horaria, sin que la empresa se hubiera opuesto expresamente a dicha solicitud, generando así una expectativa legítima en el trabajador de que su petición era aceptada tácitamente.TSJ País Vasco 25-11-25, EDJ 774838
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