Actualidad. 18 a 24 de noviembre de 2025
Arraigo familiar de los hijos de nacidos en el Sáhara Occidental
Los hijos de personas nacidas en el Sáhara Occidental durante la etapa en que este se hallaba bajo autoridad española no pueden acogerse a la autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar. MS nº 3629 MCT nº 1833, 1931
Un hijo de personas nacidas en el Sáhara Occidental cuando estaba bajo autoridad española solicita autorización de residencia temporal por arraigo familiar. La Subdelegación del Gobierno desestima su solicitud, al considerar que sus ascendientes no son españoles de origen. La cuestión llega hasta la Sala de lo Contencioso-administrativo del TS en recurso de casación. La cuestión suscitada es si los hijos de nacidos en el Sáhara Occidental cuando estaba bajo autoridad española pueden acogerse a la autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar. La Sala de lo Contencioso-administrativo del TS analiza la doctrina de su Sala de lo Civil sobre la nacionalidad de quienes nacieron en el Sáhara Occidental durante la etapa en que se hallaba bajo autoridad española, conforme a la cual el Sáhara Occidental no formaba parte de España a esos efectos (TS Civil 29-5-20, EDJ 563930). Hay sentencias del TS que parecen apoyar la tesis de que sí formaba parte de España, pero no se refieren a la nacionalidad de origen (TS Civil 28-10-98, EDJ 23334; 22-2-77, EDJ 457). Y alguna sentencia distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir que Guinea, Ifni y Sáhara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional (TS cont-adm 7-11-99, EDJ 45119). Ahora bien, como hay argumentos normativos y jurisprudenciales y opiniones doctrinales a favor de una u otra tesis, el Alto Tribunal opta por analizar la normativa española específica sobre descolonización del Sáhara, que declaraba rotundamente que nunca ha formado parte del territorio nacional (L 40/1975), y sobre opción de la nacionalidad española por los naturales del Sáhara que cumplieran determinados requisitos, en el plazo máximo de un año (RD 2258/1976). Considera indiscutible que se reconoce la condición colonial del Sahara y que, por tanto, no puede ser considerado España a los efectos de la nacionalidad de origen (CC art.17). Es decir, no son nacidos en España quienes nacieron en un territorio durante la etapa en que fue colonia española. Interpretación que armoniza con la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TS, que les reconoce el estado de apátridas. El TS se plantea si el criterio de la Sala de lo Civil resulta vinculante para esta Sala de lo Contencioso-administrativo. Aunque debe respetarse la libertad de interpretación de la norma, los principios de igualdad jurídica y de legalidad vedan a los Jueces y Tribunales la posibilidad de revisar lo ya resuelto por Sentencia firme si posteriormente entienden que la decisión no se ajusta a la legalidad, salvo en los casos legalmente establecidos (TCo 182/1994). Y, en general, la jurisprudencia solo acepta la contradicción entre sentencias de los distintos órdenes jurisdiccionales en relación con unos mismos hechos o situaciones jurídicas cuando no es consecuencia inevitable del ejercicio de la independencia de los órganos jurisdiccionales, como es la apreciación de los mismos hechos desde distintas perspectivas jurídicas (TCo 190/1999). Además, para que la prejudicialidad pueda operar, justificando el conocimiento por un orden jurisdiccional de materias que, en principio, no le corresponden y están atribuidas a otro, es necesario que la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente. La Sala considera que no corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo interpretar el CC art.17.1 ni resolver quién es español de origen, obviando la jurisprudencia de la Sala de lo Civil. Y la decisión de la jurisdicción contencioso-administrativa contraria a lo declarado por la jurisdicción civil vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. En base a lo cual, concluye que los hijos de nacidos en el Sáhara Occidental durante la etapa en que este se hallaba bajo autoridad española no pueden acogerse a la autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar. TS cont-adm 15-10-25, EDJ 729494
NOTA Dado que desde el 20-5-2025, fecha de entrada en vigor del actual Reglamento de extranjería, el arraigo familiar de hijos e hijas de padre o madre que sean o hayan sido españoles de origen se ha eliminado y se ha establecido una nueva residencia temporal de familiares de personas con nacionalidad española de hijos e hijas de padre o madre que sean o hayan sido españoles de origen, la cuestión podría afectar igualmente a este último supuesto (RD 557/2011 art.124.3.c; RD 1155/2004 art.94.1.h).
