Cómputo del concebido no nacido en el tipo reducido por familia numerosa

Actualidad. 13 a 19 de octubre de 2026

Cómputo del concebido no nacido en el tipo reducido por familia numerosa

El Tribunal Supremo ratifica que el tercer hijo concebido en el momento de la compra y nacido vivo posteriormente puede tomarse en consideración a efectos del cómputo de la unidad familiar.
MF nº 11400 MITP nº 8483 6
Una pareja casada bajo el régimen de separación de bienes adquiere, por partes iguales, una vivienda que va a constituir su vivienda habitual, encontrándose la mujer embarazada del tercer hijo. Pese a haber liquidado el impuesto al tipo general, posteriormente solicita la devolución de ingresos indebidos por la diferencia con el tipo reducido reconocido en la Comunidad de Madrid a las familias numerosas, al considerar que la situación familiar exigía apreciar la existencia del tercer hijo concebido, que nació vivo poco después.
La controversia en casación se centra en determinar si, a efectos de la aplicación del tipo reducido, se ha de considerar la situación en el momento de la adquisición de la vivienda habitual, y no en la fecha del devengo; es decir, si un hijo concebido el día de la compraventa —fecha del devengo del impuesto— determina la condición de familia numerosa y, por tanto, la aplicación del tipo previsto para ellas. A estos efectos, se exige que el sujeto pasivo sea titular de una familia numerosa, con remisión al concepto legal de esta condición, mientras que el impuesto se devenga el día en que se realiza el acto o contrato gravado (DLeg Madrid 1/2010 art. 29.1).
Partiendo de la primacía de una interpretación teleológica del requisito de «tres o más hijos» (en este sentido, TCo 77/2015) y dado que el beneficio fiscal persigue facilitar el acceso a una vivienda adecuada a las necesidades de la familia, que ya existen durante la gestación, la exclusión del tercer hijo concebido en el momento de la compraventa dejaría vacía de contenido la citada protección en un tributo de devengo instantáneo como el ITP y AJD.
Asimismo, teniendo en cuenta el concepto civil del concebido no nacido, el concebido se tiene por nacido a efectos favorables si posteriormente nace con vida. Esto permite computarlo para verificar si la unidad familiar reunía el requisito del número de hijos exigido en la fecha relevante del impuesto. Tampoco puede excluirse la aplicación del tipo reducido por la falta de título administrativo en el momento de la compraventa, ya que se ha de entender que la condición legal de familia numerosa nace cuando concurren sus requisitos sustantivos. En este sentido, dado que el título oficial cumple una función declarativa y acreditativa, y no constitutiva, es posible acreditar posteriormente que la situación protegida ya existía materialmente en la fecha del devengo.
El Tribunal apunta que no tiene relevancia el hecho de que el nasciturus no sea sujeto pasivo del impuesto y que los contribuyentes sean sus progenitores, ya que el beneficio fiscal despliega sus efectos económicos sobre la unidad familiar y alcanza, por tanto, al concebido no nacido. Por último, el Tribunal Supremo centra la cuestión controvertida en la interpretación del requisito de la condición de familia numerosa, y no en el plano del devengo. Descarta en este caso, al tratarse de un impuesto de carácter instantáneo y circunscribirse a la operación concreta de adquisición de la vivienda habitual de la familia, que se trate de una analogía prohibida. Se limita, por tanto, a interpretar un requisito legal de un beneficio fiscal atendiendo a su finalidad. Es decir, se circunscribe expresamente a este beneficio del ITP y AJD, y la integración puntual del concebido no nacido a estos efectos exige, además, la verificación del nacimiento posterior con vida. Esto no implica una redefinición del concepto de familia numerosa ni su proyección automática a otros impuestos o situaciones distintas. En consecuencia, se admite la rectificación de la autoliquidación presentada al tipo general, al resultar aplicable el tipo reducido previsto para las familias numerosas en el territorio de esta comunidad autónoma, siempre que el nacimiento posterior confirme que el requisito exigido a la familia ya concurría.
TS 24-9-26, EDJ 723728
NOTA
En este sentido, ya se había pronunciado con anterioridad, entre otras, TSJ Madrid 28-6-24, EDJ 659304; 20-12-24, EDJ 815585; 6-6-25, EDJ 626152.