Despido disciplinario cuya causa última es la negativa a vacunarse del COVID-19

Actualidad. 20 a 26 de septiembre de 2022

• Despido disciplinario cuya causa última es la negativa a vacunarse del COVID-19

Se confirma la nulidad del despido disciplinario cuyas imputaciones carecían de gravedad suficiente y que encubría la vulneración del derecho fundamental a la integridad física de una cuidadora de residencia de dependientes que se negó a vacunarse del COVID-19. No existe normativa expresa que imponga la vacunación obligatoria que, en principio, puede atentar al derecho fundamental a la integridad física. Se mantiene, por tanto, el derecho de toda persona trabajadora a negarse a la misma y el despido que reacciona frente a esa negativa es nulo por vulnerar tal derecho fundamental.

1. En la instancia se declaró nulo el despido nulo de una cuidadora de residencia de dependientes al entender que con las causas alegadas por la empresa se pretendía encubrir una quiebra del derecho fundamental a la integridad física de la trabajadora que se negaba a vacunarse del COVID-19 (Const art. 15). Las causas alegadas, carentes de la suficiente gravedad para amparar un despido disciplinario, trataban de encubrir la causa real de la extinción del contrato de trabajo de la actora, que ha sido su negativa a ser vacunada del COVID-19. En esa primera sentencia se indica ya que la trabajadora no está obligada legalmente a la vacunación cuya imposición atenta contra el mencionado derecho fundamental. La empresa recurre en suplicación y se desestima su recurso, confirmándose el pronunciamiento de instancia, con base en los siguientes argumentos:

• 2. Cuando existe una posible violación indirecta de un derecho fundamental, se invierte la carga probatoria, precisándose que en este caso el trabajador aporte indicios de su vulneración al poder desprenderse de elementos cronológicos, como la simultaneidad del ejercicio del derecho y la reacción; de conductas paralelas; o de la razonabilidad de la medida adoptada por la empresa.

• 3. Aunque con carácter general despido fraudulento, se alega una causa que no se corresponde a la realidad no es un despido nulo. No obstante, ese despido aparentemente anodino puede en realidad enmascarar una conducta reactiva al ejercicio del derecho fundamental, pudiendo operar la garantía de indemnidad o la protección directa del derecho cercenado. Los despidos pluricausales son aquellos que presentan una causa real, pero, sin embargo, enmascaran una vulneración de un derecho fundamental (TS 26-11-14, EDJ 229539 y TCo 125/2008).

• 4. La causa esgrimida por la empresa carece de gravedad suficiente para motivar el despido disciplinario realizado, en concreto, un trato algo brusco a un usuario de la residencia. El tribunal considera que, por los hechos probados con anterioridad al despido en una empresa pequeña, concurre un panorama indiciario suficiente para deducir que el ejercicio del derecho fundamental a no someterse a la vacuna fue la causa detonante del despido.

• 5. El derecho fundamental a la integridad física y moral no consiente el que se imponga a alguien una asistencia médica en contra de su voluntad, cualesquiera que fueren los motivos de la negativa a ello de la persona. La negativa y oposición a un tratamiento es admisible y violentar la expresión contraria a la aplicación del mismo supone una agresión de tal envergadura que no es justificable ni se ampara en un posible efecto curativo porque la decisión a someterse siempre es libre y personalísima, formando parte inescindible de la protección de la salud que es expresión de derecho a la vida (TCo 48/1996). La vacunación obligatoria, en principio, puede atentar al derecho fundamental a la integridad física (Const art.15 y TCo auto 20-7-21, Rec 1975/21). No existiendo una normativa expresa que imponga la vacunación, se mantiene el derecho de toda persona a negarse a la misma y su obligatoriedad es contraria a la integridad física y a la dignidad de las personas (Const art. 10). Es irrelevante la justificación que mueva al sujeto privado a su negativa a los tratamientos, y a la mayor o menor aceptación de los mismos. En efecto se exige que la persona otorgue su libre e informado consentimiento (Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la biología y de la medicina art. 5EDL 1997/26624). Esta misma aproximación realiza la normativa española de salud pública (L 14/1986 y L 33/2011) que están en línea con la exigencia de tratamientos que respeten la voluntad de las personas (conforme al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 16-12-1966EDL 1977/997). Son principios básicos de la actuación clínica la dignidad y la persona humana, el respeto a su autonomía e intimidad, de manera que toda actuación requiere el previo consentimiento de los pacientes o usuarios.

6. Ante dicho panorama indiciario de vulneración del derecho fundamental a la integridad física, el empresario debe aportar elementos reales y efectivos de una voluntad ajena a la conculcación de dicho derecho. Eso ni siquiera se consigue mostrando una causa efectiva del despido, sino que requiere un plus consistente en expulsar de la voluntad empresarial cualquier sospecha de un ánimo reactivo frente al derecho fundamental de la trabajadora. Personalizan a la trabajadora y la relacionan y enlazan con la vacunación. En suma, es indiferente la motivación expresada para el despido porque no se muestra que exista una justificación ajena a la negativa de la vacunación, actualmente protegida por el derecho, por lo que la conducta empresarial debe calificarse de nula, tanto por esa quiebra directa como por la indirecta del derecho fundamental, tanto por la transgresión del derecho a la defensa de la integridad que realiza la trabajadora, como por la reacción empresarial a la misma.TSJ País Vasco 10-5-22, EDJ 665645