Guarda y custodia de los hijos menores

GUARDA Y CUSTODIA DE HIJOS DENTRO DE LA LEY DE CUSTODIA COMPARTIDA

Tras la reforma llevada a cabo por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, en los arts. 90 y 92 CC se utiliza el término de guarda, si bien no se da una definición legal de la misma, por lo que, al igual que los otros conceptos asimismo utilizados de custodia y cuidado, se trata de un concepto jurídico indeterminado, que responde, por tanto, a los principios de flexibilidad de la fórmula escogida y de acomodación al caso concreto en interés del menor.

Cualquiera que sea el término que se utilice (guarda, guarda y custodia, cuidado de los hijos, etc.) lo importante es determinar qué derechos y deberes conlleva para su titular, cuál es, en definitiva, la posición jurídica de éste para dar así un concepto de esta institución que surge a causa de la ausencia de convivencia entre los padres y la consiguiente imposibilidad de que ambos convivan con el niño.

Los Jueces de Familia consideran que la guarda y custodia se configura como una de las funciones que se integran en la patria potestad y, en consecuencia, no supone un status privilegiado del progenitor a quien se le otorga frente al otro. Asimismo afir­man que la responsabilidad de los progenitores para con la descendencia es conjunta y cada uno de ellos asume la posición de garante del menor cuando el hijo se halla en su compañía, como se desprende de las Conclusiones del Seminario de Jueces de Familia celebrado en mayo de 2004.

En este sentido, la Sentencia de AP Córdoba de 31 de marzo de 2006 precisa que tanto los términos “guarda y custodia” como “régimen de visitas y estancias”, no son sino dos conceptos temporales de la función de “tenerlos en su compañía”. De ello se desprende que:

1º.- La convivencia de los hijos con los padres es siempre compartida, aunque no necesariamente al 50%;

2º.- En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, la separación o el divorcio lo único que implican es que los hijos convivirán más tiempo con el progenitor custodio, pero el resto de las funciones (velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurar­les una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos;

3º.- El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una sanción o castigo para uno de los padres; las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto del tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema “separación-remedio”.

I. NORMATIVA APLICABLE

II. CONCEPTO DE GUARDA Y CUSTODIA  EN GENERAL

III. ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA

A) Evolución legislativa

B) Criterio de no separación de los hermanos

C) Custodia compartida

1.- Anteproyecto de Ley de custodia compartida

2.- Configuración actual de la custodia compartida en el art. 92 CC

3.- La custodia compartida en la legislación autonómica y foral

4.- Concepto, características y modalidades de la custodia compartida

D) Atribución a uno de los progenitores (custodia en exclusiva)

E) Atribución a los abuelos y parientes

F) Atribución a un tercero o a una institución tutelar