Obligación de realizar pruebas PCR

Obligación de realizar pruebas PCR

No se puede imponer la realización de pruebas PCR a los trabajadores en base a un protocolo de actuación de la Administración que no cumple los requisitos de validez de una norma jurídica y del que no consta su publicación oficial
Cuidador de una fundación dedicada a la atención integral y a la protección de personas con discapacidad y/o dependencias no está vacunado contra el COVID-19 por su propia decisión. En agosto de 2021, la empresa impone a sus empleados no vacunados la realización de una prueba PCR cada dos días, en base al Protocolo de actuación en el ámbito de los servicios sociales del Principado de Asturias, que establece distintas frecuencias de control del COVID-19 para los vacunados o no. El cuidador lo rechaza expresamente y por escrito.
La empresa inicia un expediente disciplinario que finaliza con la imposición al empleado de una sanción por falta muy grave, consistente en suspensión de empleo y sueldo de 30 días. Este reclama judicialmente y el JS desestima su demanda.
El empleado recurre en suplicación y, respecto a la vulneración de los derechos y principios fundamentales alegados, el TSJ considera que, dado que la acción disciplinaria de la empresa puede vulnerar derechos fundamentales del trabajador, la primera tiene la carga de probar la realidad de los hechos imputados y acreditar que su decisión tiene una justificación objetiva y razonable, y resulta proporcionada. El Protocolo no cumple los requisitos para la validez de una norma jurídica ni consta su publicación oficial, a pesar de que varias de sus medidas restringen derechos fundamentales. La doctrina del TS impone una justificación substancial de las medidas COVID-19: exige acreditar que son necesarias, adecuadas y proporcionadas para hacer frente a la emergencia sanitaria y salvaguardar la salud pública y no basta la mera conveniencia, prudencia o precaución.
Es básico que la Administración motive las medidas de forma suficiente, lo que no ha ocurrido, ya que no ha identificado el número de residencias o establecimientos a los que afecta la medida o los trabajadores a los que sería aplicable; ni tiene en cuenta la distinta ubicación de los locales y la concreta tasa de incidencia de la enfermedad; tampoco informa al Tribunal encargado de decidir sobre la validación de la medida; ni contrapone la eficacia de otras menos invasivas de los derechos fundamentales que desarrollen una eficacia similar.
Por lo que no ha quedado claro que el Protocolo pueda restringir derechos fundamentales y la medida cuestionada no ha sido ratificada judicialmente, condición necesaria para su aplicación y validez.
El TSJ estima parcialmente el recurso: declara nula y sin efecto la sanción al trabajador y absuelve a la empresa de la pretensión indemnizatoria por daños morales, que no es un efecto automático de la violación de un derecho fundamental.
TSJ Asturias 12-7-22, EDJ 655263