Calificación de la contingencia con perspectiva de género

Actualidad. 11 a 17 de octubre de 2022Calificación de la contingencia con perspectiva de género
Jueces y tribunales deben incorporar la perspectiva de género en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, incluido el reconocimiento como enfermedad profesional de las dolencias padecidas por una limpiadora, que están expresamente incluidas en el cuadro, pero no así su profesión, altamente feminizada.

1. Una mujer que trabaja como limpiadora en una empresa inicia un proceso de IT por dolor en un hombro que se considera enfermedad común por rotura de manguito rotador. Ella no está conforme y plantea expediente de valoración de la contingencia. Tanto la resolución del INSS -previo dictamen del EVI- como las sentencias del JS y el TSJ en el proceso sobre cambio de contingencia desestiman su pretensión, por lo que interpone recurso de casación para unificación de doctrina. La cuestión a determinar es si la dolencia que ha desencadenado la IT -rotura de manguito rotador de hombro izquierdo- ha de considerarse derivada de enfermedad profesional, teniendo en cuenta que la actividad de limpiadora no aparece entre las actividades que pueden generarla. El TS sigue su doctrina precedente en cuanto a la consideración de lista abierta que tiene el cuadro de enfermedades profesionales de la Seguridad Social y, por tanto, la inclusión en él de la profesión de limpiadora, al tener en cuenta las actividades que realiza y las dolencias padecidas, y la aplicación de la presunción de enfermedad profesional. Lo cual se refuerza con las “Directrices para la Decisión Clínica en Enfermedades Profesionales" publicadas por el propio INSS.
Ahora bien, en esta sentencia también incorpora el argumento de la perspectiva de género en el ejercicio de la potestad jurisdiccional como principio informador del ordenamiento jurídico, lo que refuerza la conclusión anterior, y establece que:

• La interpretación de la normativa debe realizarse a favor de la igualdad;
• El principio de igualdad de trato y de oportunidades tiene una función integradora, que supone la ausencia de una norma aplicable al caso real, bien por inexistencia de regulación, bien por no considerar en la misma el valor de igualdad de sexos que debió haberse considerado.
• El principio de integración de la dimensión de género vincula a todos los poderes del Estado, incluido el judicial, por lo que jueces y tribunales deben incorporar la perspectiva de género en el ejercicio de la potestad jurisdiccional (Const art.117.3).

Toma en consideración diversas normas, comunitarias y españolas, y su propia doctrina general sobre la interpretación con perspectiva de género, y concluye que (TS 23-6-22, EDJ 615134):

• La profesión de limpiadora está feminizada y no aparece en el cuadro de enfermedades profesionales como susceptible de generar una enfermedad profesional.
• En el apartado donde aparece la rotura de manguito rotador en el cuadro de enfermedades profesionales se incluyen como afectadas profesiones masculinizadas y otras en las que la presencia de ambos sexos es equilibrada, pero ninguna muy feminizada. Todo ello a pesar de las fuertes exigencias físicas que el trabajo de limpiadora conlleva, especialmente movimientos repetitivos, que encajan con la descripción del apartado. Lo que supone una discriminación indirecta.
• La consecuencia es que las profesiones contempladas a título de ejemplo se benefician de la presunción de que en ellas se realizan posturas forzadas y movimientos repetitivos, lo que determina que estemos ante una enfermedad profesional; no así en la profesión de limpiadora, muy feminizada, en la que para el diagnóstico de la enfermedad profesional se exige acreditar la realización de dichos movimientos.
• Diversas sentencias del TS y de los TSJ han calificado de enfermedad profesional la IT de limpiadoras que presentaban distintas dolencias (túnel carpiano, tendinitis, etc.).

Por lo que se estima el recurso, casando y anulando la sentencia recurrida y declarando que la IT de la actora deriva de enfermedad profesional. TS 20-9-22, EDJ 687889