Consideraciones sobre el cómputo en la plantilla media de una empresa de un socio de la misma

Una persona física es socio y administrador de una sociedad. Está incluido en el régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social desde que se constituyó la empresa, sin haberse dado de baja en ningún momento. Cobra una nómina mensual y sus percepciones son declaradas como rendimientos del trabajo personal en el modelo 190 (resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF). Además, no percibe remuneración alguna por el cargo de administrador, al ser a título gratuito, tal y como se especifica en la escritura de constitución de la sociedad.
A efectos de poder aplicar el tipo de gravamen reducido por mantenimiento o creación de empleo que regula la LIS disp.adic.12ª (ver nº 3994 s. Memento Fiscal 2012), esta persona no se puede considerar como un miembro más de la plantilla media de la entidad, ya que a efectos del cómputo de la referida plantilla media, únicamente se tienen en cuenta los trabajadores que hayan sido empleados en los términos previstos en la legislación laboral y presten sus servicios en régimen de dependencia y por cuenta ajena, es decir, se manifiesten las siguientes notas características: voluntariedad, remuneración, ajeneidad y dependencia.
En este supuesto concreto, de la escritura de constitución de la sociedad se desprende que la persona física participa en un 33,33% en la entidad. Además presta servicios profesionales a la misma y, a su vez, ostenta el cargo de administrador, siendo este cargo gratuito.
Al respecto, el Estatuto del trabajador autónomo no considera trabajadores por cuenta ajena quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella (L 20/2007 art.1.2.c).
El control efectivo se presume, salvo prueba en contrario, cuando la participación del trabajador en el capital social de la sociedad es igual o superior a la tercera parte del mismo (RDLeg 1/1994 disp.adic.27º).
Al ser en este caso la persona física titular del 33,33% del capital social, en tanto en cuanto no pruebe que no ostenta el control de la sociedad, no se considera trabajador por cuenta ajena, ni se incluye por tanto en el cómputo de la plantilla media de la entidad.
No obstante lo anterior, la DGT señala que la naturaleza laboral o no de la relación entre la empresa y sus empleados va a depender de las relaciones existentes entre ambas partes y de las circunstancias específicas que concurren en los servicios prestados en cada caso concreto, de acuerdo con la legislación laboral, siendo dicha determinación ajena a sus competencias. En todo caso, al tratarse de una circunstancia que constituye uno de los requisitos para la aplicación de un beneficio fiscal, el interesado debe poder acreditarla por medios de prueba válidos en derecho (LGT art.105 y 106), correspondiendo su valoración a los órganos de comprobación de la Administración tributaria.