Alcance de la suspensión cautelar de la norma nacional sobre mecanismos transfronterizos

Actualidad. 20 a 26 de junio de 2023

Alcance de la suspensión cautelar de la norma nacional sobre mecanismos transfronterizos

El Tribunal Supremo considera que la suspensión cautelar de la obligación de información entre particulares, cuando la cesión de información vulnera el régimen jurídico del deber de secreto profesional del intermediario, no debe limitarse a los abogados. MEASF nº 877, 1018

El Tribunal Supremo acordó adoptar la suspensión cautelar, hasta que recayera sentencia, de una parte de la regulación de la obligación de información de determinados mecanismos transfronterizos de planificación fiscal. En concreto, la parte que dispone que el intermediario eximido deberá comunicar dicha circunstancia en un plazo de cinco días contados a partir del día siguiente al nacimiento de la obligación de información a los otros intermediarios que intervengan en el mecanismo y al obligado tributario interesado a través de la comunicación prevista -LGT disp.adic.24ª- (RGGI art.45.4.b párrafo segundo). Al entender que la referida suspensión solo debe afectar y beneficiar a los intermediarios que tienen la condición de abogado, la Administración General del Estado interpone recurso de reposición solicitando que se modifique el auto en este sentido. La otra parte (la Asociación Española de Asesores Fiscales -AEDAF-) se opone al mismo.

El Tribunal Supremo que el recurso de reposición no puede prosperar en base a los siguientes argumentos:

• a) Ninguna de las circunstancias alegadas por el recurrido invalida las razones que llevaron al Tribunal Supremo a adoptar la medida cautelar: la contraposición entre los intereses generales (exigencia de ejecución del Acuerdo impugnado) y los particulares (perjuicios de diversa índole) del recurrente; ausencia de pérdida de finalidad legítima al recurso (perículum in mora); e imposibilidad de aplicación de la doctrina del fumus boni iuris.
• b) El contexto en el que se produce la sentencia del TJUE 8-12-22, asunto C-694/20, origen de la suspensión cautelar. En dicho recurso el impugnante era una Asociación de Abogados, por lo que si bien los argumentos utilizados y la conclusión se concretaba en dicho colectivo, sin embargo la normativa nacional se refiere en general a los profesionales amparados por el derecho al secreto profesional, por lo que, en principio y sin perjuicio de un examen en plenitud de las cuestiones suscitadas, las consideraciones que se hacen en la citada sentencia pueden trasladarse a otros profesionales con dicho derecho.
• c) El secreto profesional, entendido como deber de sigilo o reserva y no revelación a terceros de los hechos de otra persona de los que se tenga conocimiento, es un deber de los profesionales que tiene su fundamento en el derecho fundamental a la intimidad de sus clientes (Const art.18) y es aplicable, con carácter general, a cualquier profesión, aunque no esté específicamente reconocido en su normativa reguladora.

Un examen en plenitud ayudará a despejar las incógnitas que desde el punto de vista subjetivo puedan presentarse respecto de los intermediarios de segundo nivel, y el alcance de sus obligaciones de información, lo que no aparece expresamente estatuido en el reglamento prolongando la incertidumbre, y habrá que dilucidar en su momento, en su caso, si otro tipo de profesional de profesiones no reguladas, como un Asesor fiscal, por ejemplo, puede o no acogerse a la dispensa; aunque quepa señalar las diferencias entre aquellos intermediarios para quienes el secreto profesional constituye una garantía esencial y aquellos otros que no gozan de esa misma prerrogativa al no existir una normativa específica que concrete los aspectos esenciales de su profesión. TS auto 29-3-23, EDJ 538524