Actualidad. 3 a 9 de octubre de 2023
A vueltas con el fondo de comercio financiero indirecto por la adquisición de participaciones en entidades no residentes
El Tribunal General de la UE anula la Decisión de la Comisión Europea que establecía que la deducibilidad del fondo de comercio financiero indirecto era una nueva ayuda de Estado y ordenaba la recuperación de las ayudas abonadas.2El régimen fiscal de la normativa del IS que establecía la deducibilidad fiscal del fondo de comercio financiero en entidades no residentes (LIS/04 art.12.5) fue cuestionado por la UE. Así, tras analizarlo, la Comisión Europea emitió dos Decisiones en las que consideró que era una ayuda de Estado. En primer lugar, las relativas a la adquisición de participaciones de entidades residentes en otros Estados miembros de la UE (Decisión 2011/5/CE), y posteriormente las relativas a la adquisición de participaciones de entidades residentes en terceros Estados (Decisión 2011/282/UE).No obstante, en base al principio de confianza legítima se estableció que no quedaban sujetas a la obligación de recuperación de las ayudas las empresas que estuvieran aplicando el incentivo fiscal por adquisiciones de participaciones:
- de entidades residentes en algún Estado miembro del UE realizadas hasta el 21-12-2007 (y las realizadas con una obligación irrevocable convenida hasta dicha fecha); y
- de entidades residentes en terceros Estados realizadas entre el 21-12-2007 y el 21-5-2011.
- a) De la redacción de las Decisiones iniciales se desprende que la Comisión examinó en ellas el incentivo fiscal español (LIS/04 art.12.5) como régimen de ayudas en su conjunto, referido tanto a las adquisiciones directas como a las adquisiciones indirectas.
- b) Al considerar que la nueva interpretación administrativa (DGT y TEAC) había ampliado el ámbito de aplicación del incentivo fiscal español, la Comisión no tomó debidamente en consideración el Derecho español, puesto que, en virtud de este Derecho, el ámbito de aplicación (LIS/04 art.12.5) no podía determinarse con una mera interpretación administrativa.
- 1) El Tribunal General precisa que corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales españoles, y en última instancia al Tribunal Supremo, o en su caso al legislador de este Estado, determinar el auténtico alcance del incentivo fiscal (LIS/04 art.12.5).
- 2) En las sentencias que resuelven los recursos interpuestos por las empresas afectadas (TJUE General 27-9-23, asuntos acumulados T\u201112/15, T\u2011158/15 y T\u2011258/15EDJ 2023/683714; 27-9-23, asuntos acumulados T\u2011252/15 y T\u2011257/15EDJ 2023/683708; 27-9-23, asunto T\u2011253/15EDJ 2023/683712; 27-9-23, asuntos acumulados T\u2011256/15 y T\u2011260/15EDJ 2023/683709), además de la anulación de la Decisión impugnada por las mismas razones que las expuestas, también se establece que procede anular con carácter subsidiario su artículo 4 (recuperación de las ayudas), debido a la violación del principio de protección de la confianza legítima.