Establecimiento permanente a efectos del impuesto

Una entidad con sede social en un país de la UE (Alemania), posee en otro país miembro (Rumanía) el 100% de otra entidad. La actividad principal de la participada es el asesoramiento para la gestión en el ámbito de las relaciones públicas y de la comunicación, así como actividades secundarias de comercio al por mayor de productos farmacéuticos, de asesoramiento para la gestión, de agencia de publicidad, de análisis de mercado y de realización de encuestas. Entre ambas se firma un contrato, donde la participada debía prestar una serie de servicios de apoyo en la venta de los productos farmacéuticos que comercializa la matriz (servicios de publicidad, información y promoción, así como, de cumplimiento normativo). Al considerar que los servicios se localizaban en sede de su matriz, las facturas emitidas por estas operaciones fueron emitidas sin IVA. Revisada la operativa, la Administración tributaria localiza estos servicios en sede del prestador y concluye que existe un establecimiento permanente (EP), lo que conlleva que se gire una liquidación tributaria solicitando el impuesto dejado de ingresar en el país. Establecida controversia entre las partes, el tribunal de instancia acude al TJUE planteando cuestión prejudicial acerca de si una sociedad con domicilio social en un Estado miembro (E.m.) dispone de un EP en otro E.m. por el hecho de que posea en este último una filial que pone a su disposición medios humanos y técnicos en virtud de contratos por los que le presta de forma exclusiva servicios de mercadotecnia, ordenación, publicidad y representación que pueden incidir directamente en su volumen de ventas (Dir 2006/112/CE art.44; Rgto UE/282/2011 art.11). En su sentencia el TJUE:

• A. Recuerda que (TJUE 7-5-20, asunto Dong Yang Electronics, C-547/18; TJUE 16-10-14, asunto Welmory C-605/12):
  • 1. El punto de conexión prioritario para determinar el lugar de realización a efectos fiscales de una operación es aquel donde el sujeto pasivo ha establecido la sede de su actividad económica. La toma en consideración del EP es una excepción a la regla general, que será aplicable en unas determinadas circunstancias. Lo que caracteriza a un EP es la tenencia de un grado suficiente de permanencia y una estructura adecuada, dados los medios técnicos y humanos con los que cuente. No es posible la existencia de un EP sin una estructura aparente que se concrete en la existencia de dichos medios, o si esa estructura tiene un carácter esporádico.
    2. La mera tenencia de una filial no supone la existencia de un EP en el país. Es necesario como criterio fundamental, acudir a la realidad económica y comercial. En esa realidad, no se exige que los medios técnicos y humanos sean propios para considerar que posee un EP, pero sí que disponga de esos medios como si fueran suyos, en virtud de contratos de arrendamiento de servicios u otros que no puedan ser rescindidos en un corto periodo de tiempo desde su firma.
    3. La lógica que subyace en las reglas de localización de la prestación de servicio exige que la imposición de las operaciones se realice, en la medida de lo posible, en el entorno de consumo de los bienes y los servicios (TJUE 8-12-16, asunto A y B C-53/15; TJUE 13-3-19, asunto Srf konsulterna, C-647/17).
• En base a las premisas anteriores, el TJUE indica al Tribunal de origen, que solo podría apreciarse que existe EP, si la entidad alemana dispuso del personal de su filial como si fueran suyos, circunstancia que debe ser comprobada mediante la revisión de las disposiciones contractuales que vinculaban ambas partes.
  
• B. En cuanto a las dudas del Tribunal de origen de la incidencia que, en la existencia de un EP, pueda tener que los servicios prestados incidan directamente en el resultado de la actividad económica de la matriz, de los datos aportados se infiere que:
  • 1. Los servicios proporcionados por la filial no suponían la participación directa de esta en la venta y suministro de los productos, y tampoco adquiría compromisos frente a terceros en nombre de su matriz.
    2. El mismo personal que se ponía a disposición de la matriz por la filial, son los mismos que la filial utiliza para prestar servicios a su matriz, lo que hace afirmar al Tribunal que los mismos medios no pueden utilizarse a la vez para prestar y recibir los mismos servicios.