El Tribunal Supremo se pronuncia sobre la normativa doméstica aplicable a los fondos de inversión libres

Actualidad. 20 a 26 de junio de 2023

El Tribunal Supremo se pronuncia sobre la normativa doméstica aplicable a los fondos de inversión libres
El Alto Tribunal determina que la normativa fiscal española discrimina a los fondos de inversión libre no residentes, dado que se prevé un tipo de gravamen superior al que aplica a los fondos de inversión libres residentes en España.

Planteada la controversia que versa sobre el tratamiento que la legislación nacional da a los fondos de inversión libres (en adelante, FIL) residentes y no residentes, el TS fija como doctrina jurisprudencial lo siguiente:

• 1. La legislación del Reino de España infringe la libertad de circulación de capitales, al establecer un tratamiento diferenciado no justificado entre FIL residentes y FIL no residentes en situaciones comparables: los FIL residentes resultan sujetos al tipo de gravamen del 1%, en tanto los FIL no residentes tributan al tipo impositivo del 19% (o a otro inferior en el caso de que el CDI de aplicación así lo previera).
• 2. Ante la infracción originaria del Derecho de la UE en que incurre la normativa española al imponer como elemento diferenciador del tratamiento tributario la residencia en España, el análisis de comparabilidad entre FIL o no armonizados no residentes y los FIL no armonizados residentes en España, como medio para restablecer la efectividad de la libre circulación garantizada por el TFUE art.63, debe realizarse sobre la base de los elementos esenciales intrínsecos considerados por el legislador español para otorgar el tratamiento fiscal más beneficioso a los FIL residentes, interpretados conforme a la Dir 2011/61/UE, así como por la legislación aplicable a este tipo de FIL en su estado de residencia (o Estado de origen).
• 3. En cuanto a los elementos concretos que deben tomarse en consideración a efectos del análisis de comparabilidad entre FIL o no armonizados no residentes y sus comparables residentes en España, son:
  • a) Que se trate de entidades abiertas, esto es, que capten las aportaciones de capital del público en general, sin que puedan tener tal consideración aquellas entidades que limiten el acceso a patrimonios familiares o personales, o que limiten las condiciones de acceso por requisitos subjetivos tales como la condición de pertenencia a un colectivo determinado como la de empleado de determinada empresa o administración, o componente de un determinado colectivo. No resulta relevante que se limite el acceso a inversores que reúnan la condición de inversor profesional.
  • b) Que cuenten con autorización vigente de funcionamiento en su país de origen o residencia, expedido por la autoridad competente para el control y supervisión de las Instituciones de Inversión Colectiva.
  • c) Que acrediten que están gestionados por una entidad autorizada a su vez en su país de origen o residencia, como Gestor de Fondos de Inversión Alternativa, en los términos de la Dir 2011/61/UE.

La carga de la prueba de que se cumplen los requisitos anteriores corresponde al FIL no residente, si bien, en ausencia de una normativa nacional española que determine los concretos medios de prueba que debe aportar, no pueden ser requeridos medios de prueba o certificados que sean absolutamente conformes con los que se exigirían a los FIL residentes en España o que resulten desproporcionados o extraordinariamente difíciles de conseguir, pudiendo la autoridad administrativa española, cuando dude motivadamente del satisfactorio grado de acreditación, utilizar activamente las facultades de obtención de información de que disponga en virtud del CDI, así como los mecanismos de intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad existentes en el Derecho de la Unión Europea.
La falta injustificada de utilización de estos mecanismos de intercambio de información disponibles para la Administración, en su caso, podrá dar pie a permitir que se considere suficiente la aportada de forma seria y rigurosa por el FIL no residente.
La neutralización de los efectos de la restricción a la libre circulación de capitales producida en la legislación nacional tan sólo se podrá considerar alcanzada por un CDI que permita que el impuesto retenido en origen, en aplicación de la normativa nacional, pueda deducirse del impuesto debido en el otro Estado miembro hasta el límite de la diferencia de trato a que da lugar la normativa nacional.TS 5-4-23, EDJ 547296