Actualidad. 1 a 7 de febrero de 2022
Consideraciones sobre los establecimientos permanentes
Si la empresa no residente cuenta en España con un lugar fijo de negocios pero las actividades que desarrolle en él son auxiliares o preparatorias, no se considera que cuenta con establecimiento permanente. A su vez, sí tendría establecimiento permanente si cuenta con un agente dependiente que tenga poderes para la conclusión de contratos por cuenta de la empresa y no tengan carácter preparatorio o auxiliar.
- Una sociedad dedicada a la fabricación de componentes para la industria del automóvil, residente en Turquía, pretende comenzar a operar en España, y su actividad en este territorio planea que consista en la importación, bajo pedido de los clientes finales, de los componentes para la industria del automóvil fabricados por ella misma en Turquía. La sociedad pretende alquilar un almacén sin empleados, y subcontratar la gestión de las tareas de entrega de los productos.
Conforme dispone el
CDI España-Turquía EDL 2002/108221 art.5, se considera que existe un establecimiento permanente (en adelante, EP):
- 1) Si la empresa cuenta con un lugar fijo de negocios en el que se realice toda o parte de la actividad. En este sentido, resultan útiles los comentarios al MC OCDE en su versión de 2017, que indican que las condiciones para considerar un EP como lugar fijo de negocios son que exista un lugar de negocios, que sea fijo y que sea donde se realice toda o parte de la actividad de la empresa.
Según la información facilitada, las dos primeras premisas se cumplen. En cuanto a la tercera, los referidos comentarios señalan que una empresa puede ejercer también su actividad a través de
subcontratas que intervengan solas o junto con empleados de la empresa. Ahora bien, a este respecto se prevé una excepción a esta consideración de EP, que es la noción de
actividades auxiliares o preparatorias. De nuevo los comentarios al MC OCDE en su última versión, la de 2017, dispone que los cambios introducidos en estos, que han tenido lugar como consecuencia de la adopción del Informe sobre la Acción 7 del Proyecto BEPS tienen solamente intención prospectiva y, como tal, no afectan a la interpretación de las anteriores disposiciones, por lo que al CDI España-Turquía son de aplicación los comentarios de la versión de 2014. Respecto de esta categoría de actividades, se indica que entre ellas está la de utilizar instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa. Por tanto, en la medida en que la actividad en España se limite a almacenar mercancías fabricadas por la sociedad en Turquía, y que ya estén vendidas a los clientes españoles cuando se importan, puede decirse que la
actividad desarrollada en el lugar fijo de negocios tiene carácter auxiliar. En consecuencia, la empresa no tendría EP en España.
- 2) La segunda modalidad de EP es el agente dependiente que tenga poderes para la conclusión de contratos por cuenta de la empresa y no tengan carácter preparatorio o auxiliar; o bien, en caso de que no tenga estos poderes, mantenga habitualmente en España un depósito de bienes o mercancías desde el cual realiza regularmente entregas de bienes o mercancías en nombre de la empresa siempre que desarrolle casi todas las actividades relacionadas con la venta de bienes o mercancías salvo la conclusión propiamente dicha del contrato de venta.
Respecto a la primera posibilidad, el consultante no tiene empleados en España, si bien ha contratado con una empresa la gestión de las
tareas relativas a la entrega de productos a los clientes en territorio nacional. No se indica que esta empresa participe en la conclusión de los contratos, por lo que no dispone de EP bajo este supuesto. En relación con la segunda posibilidad, el
agente que mantiene un almacén solo constituye EP si no solo efectúa entregas, sino que desarrolla todas las actividades de la venta salvo la conclusión del contrato y se prueba que intentaba eludir la condición de EP. La empresa no suministra información sobre el
modo en que se negocian y formalizan los contratos para la entrega de mercancías en territorio español, pero en caso de que su actividad en España se limite efectivamente al almacenaje y entrega de mercancías, no tendrá un EP conforme al CDI España-Turquía art.5.5.b. En cualquier caso, la determinación de la realidad de las circunstancias descritas es una
cuestión de hecho que deberá ser acreditada por los medios de prueba válidos en Derecho cuya valoración no corresponde efectuar a la DGT sino a los órganos de inspección y gestión de la AEAT.
DGT CV 14-9-21 V2411-21 EDD 2021/719290
